Introducción a la Contratación Estatal

I. Justificación de la Contratación Administrativa.-

El Estado cómo tal tiene diversos fines que cumplir, y para ello se vale de algunos mecanismos tales como:

a. Regulación normativa.
b. Participación directa en actividades sociales y económicas (actividad empresarial del Estado).
c. Ejecución de presupuestos por medios propios (actuación directa del Estado).
d. Contratación con terceros.

Cabalmente, el contrato de la Administración Pública es un instrumento de gestión pública; tiene carácter instrumental al cumplimiento de los fines del Estado, lo que justifica el tener que recurrir a la contratación de terceros. El Estado necesita valerse de diversos instrumentos para la consecución de los fines perseguidos.


II. Función Administrativa.-

La Función Administrativa consiste en hacer realidad los fines de poder, concretar el diseño del modelo Constitucional de Estado. Para concretar los fines de poder, el Estado se vales de:

a. Reglamentos.
b. Actos Administrativos.
c. Actos de Administración.
d. Contratos de la Administración Pública.
e. Hecho Administrativo.


III. Teoría del Contrato Administrativo.-


El contrato de la administración pública es el acuerdo destinado a crear, regular, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, donde una de las partes intervinientes necesariamente es una entidad de la Administración del Estado.

En este tipo de contratación, existe una suerte de desigualdad, puesto que el interese publico (Entidad) y el privado (contratante particular) no están en un mismo nivel, de tal suerte que las normas que regulan las contrataciones estatales deben asegurar que el Estado cumplan sus fines y garantizar el respeto por los derechos del particular. Empero, la celebración de este contrato indudablemente tendrá un impacto en el patrimonio de los actores.

El contrato de la administración pública se circunscribe a la esfera del derecho administrativo, siendo una especie del género contractual.

Para explicar la denominación jurídica que reciben estos contratos, es necesario revisar las dos teorías que pretenden explicarlo.

1. Teoría de la Personalidad Dual del Estado: Sostiene que el Estado tiene dos personalidades, una pública y una privada, por lo que los contratos que suscriban, dependiendo que personalidad utilice para ello, se clasifican en:

a. Contratos Administrativos: Se dice que son contratos administrativos los que celebra el Estado en ejercicio de su personalidad pública. En ella el Estado es titular de ciertas prerrogativas.

b. Contratos Privados de la Administración Pública: Son los que el Estado celebra en ejercicio de su personalidad privada. En ellos, el Estado no tiene ninguna prerrogativa.

2. Teoría de la Personalidad Única del Estado: Por el pacto social, las personas renuncias a ciertas cuotas de libertades, las que sumadas dan origen a una sola masa de poder que da nacimiento al Estado. Por ello, el Estado siempre tiene un carácter público. Sin embargo, pese a su única personalidad, el Estado puede optar a que régimen contractual someter sus relaciones. En algunos (régimen público) tendrá ciertas prerrogativas y en otros no (régimen privado), o durante un periodo sí y luego no o viceversa (régimen mixto).

A modo de conclusión, podemos decir que en todo contrato donde participe el Estado se denominará: Contratos de la Administración Publica. En la contratación de la administración pública, la contraparte debe ceñirse a lo diseñado por la Entidad Estatal, debiendo esta únicamente verificar que la oferta guarda relación con las condiciones predeterminadas.

Nuestro ordenamiento jurídico distingue la contratación administrativa de la privada. Inclusive en la Constitución encontramos tres tipos de normas referidas a contratos:

a) Las aplicables a todo tipo de contrato.
b) Las aplicables a los contratos privados.
c) Las aplicables a los contratos de la administración pública.


IV. Diferencias entre los contratos de la Administración Publica y los Contratos Privados.-


1. Los Sujetos: En la contratación privada, la naturaleza de los actores es irrelevante, mientras que en la contratación de la administración pública necesariamente una de las partes debe ser una Entidad del Estado en ejercicio de la función administrativa.

2. Consensualidad/Formalidad: En la contratación privada el consentimiento es suficiente para perfeccionar el contrato, salvo exigencia legal de formalidad bajo sanción de nulidad; en la contratación de la administración pública existe una lógica diferente, en esta la formalidad es obligatoria, bajo sanción de nulidad.

3. Libertad de Configuración: En la contratación privada las partes pueden decidir libremente el contenido del contrato, estando en igualdad de condiciones; en la contratación de la administración pública el contenido del contrato es determinado por la Entidad Estatal, reduciendo al mínimo al margen de negociación,

4. Limitaciones Legales: En la contratación privada, así como en la de la administración pública, la ley, por consideraciones de orden social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. Rol protector del interés público.

5. Aplicación de la Ley: En la contratación privada las disposiciones legales sobre contratos son supletorias a la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas; en la contratación de la administración pública las normas son imperativas, sólo por excepción prevalece la voluntad de las partes.


V. Intereses involucrados en la Contratación Administrativa.-


1. Interés de la Entidad contratante: Cumplimiento de las metas institucionales, la optimización de la calidad de gestión en la utilización de los fondos públicos y la obtención oportuna de bienes y servicios.

2. Interés del Contratista: Oportunidad de negocio a través del acceso a la contratación con el Estado, lo que definitivamente redundará en un impacto económico.

3. Interés del beneficiario: Cantidad, calidad y oportunidad en la recepción de los bienes solicitados y el impacto de dichos bienes o servicios. El beneficiario puede ser un tercero o una dependencia de la Entidad.

4. Interés del Sector Público: Modernizar la gestión pública a través de la descentralización del gasto público, la mejora continua en los procedimientos y la utilización de medios electrónicos, así como la incorporación de tecnología para potenciar la capacidad de respuesta.

5. Interés del Sector Privado: La posibilidad de acceder a la contratación con el Estado y el consecuente impacto económico resultante de la colocación de fondos públicos en el mercado.

6. Interés de las Entidades responsables del sistema de contratación: Hacer más económicos y eficientes los procesos de contratación, fortalecer el acceso a la información pública y los sistemas de supervisión referidos a los contratos del Estado y darle un uso correcto y eficiente a los fondos públicos.

7. Interés de la Sociedad: El acceso a la información publica referida a las contrataciones del Estado, así como la seguridad y transparencia en el uso del fondo público, y que las contrataciones y adquisiciones del Estado se traduzcan en un beneficio, lo que permita una percepción de la gestión pública.

8. Interés internacional: Actualmente las contrataciones del Estado es un tema de agenda en los acuerdo de integración, los que buscan hacer compatibles los sistemas de contratación, armonizar los principios, procedimientos y normativa, y consolidar los estándares de transparencia.


VI. Estrategia para el desarrollo armónico de los intereses involucrados.-


1. Equilibrar los intereses de las Entidades y los proveedores.

2. Trato equitativo a los proveedores, Mypes y Pequeños, nacionales o extranjeros, públicos o privados.

3. Rol promotor del Estado a través de apoyo mutuo o complementario entre Entidades supervisoras, de control, difusión, asesoramiento o de capacitación, para consolidar la solidez del sistema de contrataciones.

4. Los principios de la contratación pública deben inspirar a todos los regimenes normativos.

5. Utilizar la contratación de la administración pública como un instrumento de promoción del desarrollo, que facilite el cumplimiento de las finalidades públicas y apoye la descentralización.

6. Fomentar la participación de la sociedad civil mediante acceso a la información y supervisión ciudadana, a fin de proteger el sistema de contratación.

7. Evaluar periódicamente el régimen de contrataciones y aprovechar la tecnología disponible.

8. Considerar los procesos de integración económica.

9. Consolidar la cultura anticorrupción.